Podwykonawca chroniony zgodnie z postanowieniami zawartymi w ustawie z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych Dz.U. 2012 poz. 891.
Na wstępie należy zaznaczyć, że ustawa miała ułatwić dochodzenie należności przez Podwykonawców, którzy nie są Podwykonawcami zatwierdzonymi bądź mianowanymi. Należy stwierdzić, że ustawa stworzyła możliwość dochodzenia należności, jednakże uzyskanie płatności od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad nie jest zadaniem prostym. Należy spełnić szereg wymogów i dostarczyć wiele dokumentów.
Zgodnie z art 1 pkt 1 ustawy:
Ustawa określa zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, wyłącznie za zrealizowane i odebrane prace, zwanych dalej „należnościami”.
Zatem ustawa dotyczy jedynie zadań inwestycyjnych realizowanych na podstawie zamówienia publicznego. Należy pamiętać, że nie dotyczy ona inwestorów prywatnych.
Największy problem Podwykonawcy mają z „odebranymi pracami”. Rodzi się pytanie przez jaki podmiot wykonane prace mają być odebrane. Czy ma to być podmiot, który zamówił ich wykonanie, czy Wykonawca, czy też Zamawiający działający przez Inspektora Nadzoru. Jeżeli podmiot, z którym podpisaliśmy umowę nie odebrał prac, ale Zamawiający je odebrał to prace takie należy uznać za odebrane. Bardzo często Podwykonawca nie będzie jednak dysponował odpowiednim dokumentem, potwierdzającym odbiór wykonanych prac, dlatego powinien we wniosku opisać stan faktyczny i poinformować Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, że prace które wykonał zostały odebrane przez Zamawiającego (Inspektora Nadzoru).
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ogranicza swoją odpowiedzialność do kwoty zabezpieczenia określonej w art. 147 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.). Kwota ta wynosi najczęściej od 5% do 10% wynagrodzenia Wykonawcy brutto.
Co to oznacza w praktyce?
Jest to niedobra wiadomość dla Podwykonawcy.
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad tworzy listę przedsiębiorców, których należności będzie zaspokajał. Zgodnie z art. 5 ust. 4 jeżeli kwota zabezpieczenia nie wystarcza na zaspokojenie wszystkich należności umieszczonych na liście, kwoty są ustalane proporcjonalnie do wysokości każdej z nich. Zatem to co przypadnie Podwykonawcy może jedynie w niewielkim stopniu zaspokajać jego roszczenie.
Jakie dokumenty należy złożyć aby otrzymać należność i zostać umieszczonym na liście?
Zgodnie z art. 5 ustawy będzie to:
1. pisemne oświadczenie Wykonawcy o uznaniu należności przedsiębiorcy
albo kopie:
1. doręczonego Wykonawcy wezwania do zapłaty należności, którego termin upłynął bezskutecznie,
2. pozwu wniesionego przeciwko Wykonawcy o zapłatę należności albo zgłoszenia wierzytelności w postępowaniu upadłościowym,
3. umowy zawartej między wykonawcą a przedsiębiorcą.
Następnie sporządzana jest lista przedsiębiorców spełniających warunki. Mają oni szansę na wypłatę zaliczki po dostarczeniu:
1. nieprawomocnego orzeczenia sądu zasądzającego należność albo
2. spisu wierzycieli, o którym mowa w art. 23 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze, obejmującego należność.
Cała należność jest wypłacana dopiero po dostarczeniu:
1. prawomocnego orzeczenia sądu albo,
2. ugody zawartej przed sądem w sprawie między przedsiębiorcą i wykonawcą, opatrzoną klauzulą wykonalności,
3. listy wierzytelności pod warunkiem niezłożenia w stosunku do danej wierzytelności sprzeciwu, o którym mowa w art. 256 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze lub zatwierdzonej przez sędziego-komisarza listy wierzytelności – obejmującego należność.
Co zyskujemy dochodząc należności zgodnie z procedurą określoną w ustawie?
Możliwość otrzymania części należności, 50 % kwoty, przed uzyskaniem prawomocnego wyroku zasądzającego tę należność. Jednakże następuje to po spełnieniu warunków określonych w art. 5 ustawy.
Najkorzystniejszym rozwiązaniem dla Podwykonawcy jest dochodzenie należności zarówno zgodnie z procedurą określoną w ustawie jak i na drodze sądowej.