Czego Generalny Wykonawca nie może wpisać do umowy z Podwykonawcą, a co powinien?

Data
Autor

W związku z coraz częstszymi sytuacjami nieregulowania należności Podwykonawcom zaangażowanym w proces inwestycyjny związany z realizacją zamówień na roboty budowlane przez Generalnych Wykonawców oraz solidarną odpowiedzialnością Zamawiającego wynikającą z art. 647(1) § 5 kodeksu cywilnego, Zamawiający wprowadzają do umowy z GW szereg zabezpieczeń chroniących zarówno samych siebie, jak i Podwykonawców.

Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający publiczni starają się objąć ochroną również podmioty, które:

a) zawarły z GW umowy, na podstawie których dostarczają materiały lub urządzenia na potrzeby wykonania robót – Dostawcy

 b) na podstawie umów z GW oddają mu do używania sprzęt, urządzenia lub wykonują tzw. roboty tymczasowe, bądź świadczą usługi w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1  ustawy z dnia 4 marca 2010r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2010r. Nr 47, poz. 278, z późn. zm.) – Usługodawcy.

We wzorach umów Zamawiającego z GW pojawiają się konkretne zapisy mówiące o tym co może, a co nie może znaleźć się w umowie pomiędzy GW, a Podwykonawcami, Usługodawcami lub Dostawcami. Przedmiotowe postanowienia mogą okazać się bardzo korzystne dla Podwykonawcy (Usługodawcy, Dostawcy) i ten mając wiedzę o ich istnieniu powinien dopilnować, żeby w jego umowie takie klauzule się znalazły lub zostały usunięte. W tym celu Podwykonawca (Dostawca lub Usługodawca) powinien zgłosić do Zamawiającego lub podmiotu zarządzającego budową w imieniu Zamawiającego, (w przypadku umów realizowanych na podstawie warunków kontraktowych FIDIC, wspomnianych w poprzednich wpisach, będzie to Inżynier Kontraktu) że w jego umowie znalazły się niedozwolone przez Zamawiającego zapisy. Wówczas Zamawiający lub taki podmiot podejmą odpowiednie działania.

Oto przykładowy zapis z umowy z GW zakazujący wprowadzania wskazanych klauzul do umowy z Podwykonawcami:

Umowa z Podwykonawcą, Usługodawcą i Dostawcą nie może zawierać postanowień:
1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę/Usługodawcę/Dostawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Nadzór Inwestorski odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót, od wystawienia przez Nadzór Inwestorski protokołu odbioru obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za roboty wykonane przez Podwykonawcę/ Usługodawcę/Dostawcę,
2) warunkujących Podwykonawcy/Usługodawcy/Dostawcy dokonanie zwrotu kwot Zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego,
3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę/Dostawcę/Usługodawcę jako karę za opóźnienie; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę,
4) nakazujących Podwykonawcy/Dostawcy/Usługodawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jego zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp.

FIDIC

Data
Autor

Nie wszyscy Podwykonawcy mieli już styczność z FIDIC i nie zawsze zdają sobie sprawę z jego istnienia i roli jaką spełnia.

FIDIC najprościej mówiąc jest to zbiór procedur i warunków opisujących przebieg inwestycji budowlanych. Jest to też wzór umowy stosowany przez Zamawiających – najczęściej publicznych, których inwestycje dofinansowywane są z budżetu UE. Procedury te z uwagi na uniwersalność ich zastosowania i przejrzystość zasad odnalazły również swe uznanie u dużych inwestorów zagranicznych. FIDIC został wydany przez Międzynarodową Federację Inżynierów – Konsultantów. W Polsce oficjalnym reprezentantem tejże federacji rozpowszechniającym FIDIC jest SIDIR, czyli Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców.

FIDIC jest obecnie bazą niemalże dla każdej umowy o roboty budowlane, której przedmiotem jest budowa drogi. Pełni rolę warunków ogólnych, które następnie są zmieniane, uzupełniane i dopasowywane według potrzeb Zamawiających poprzez stworzenie dodatkowego dokumentu jakim są warunki szczegółowe.

Istnieje kilka rodzajów procedur FIDIC, które oprócz zawartości różnią się kolorami okładek książek, w których zostały wydane. W branży usług inżynierskich przyjęło się, iż mówiąc o danej procedurze FIDIC wymienia się ją podając kolor książki np. „ta inwestycja realizowana jest na czerwonym FIDIC-u”. Mamy następujące kolory: czerwony (który po pewnych modyfikacjach przeprowadzonych na wniosek Banku Światowego nazywany jest również żartobliwie „różowym”), żółty, srebrny, zielony, biały.

W Polsce kontrakty na roboty budowlane najczęściej realizowane są na czerwonym i żółtym FIDIC-u, które odnoszą się do robót budowlanych wykonywanych w systemach znanych w branży inżynierskiej jako „buduj” i „projektuj i buduj”

Pozostałe kolory: srebrny dotyczy modelu „inwestycja pod klucz”, zielony dla nieskomplikowanych inwestycji typu domek jednorodzinny i biały przeznaczony dla służb doradczych Zamawiającego – różnego rodzaju konsultantów branży usług inżynierskich.

Weksel jako zabezpieczenie

Data
Autor

Istnieją różne formy zabezpieczenia kontraktu: gwarancje, kwoty zatrzymane. Weksel zazwyczaj nie jest stosowany przez duże firmy Wykonawcze jako forma zabezpieczenia kontraktów o wartości wyższej niż milion złotych. Jednakże jest stosowany przy mniejszych projektach i ewentualnie przy bieżącej współpracy.

Pojawia się pytanie, czy jest to dobra forma zabezpieczenia z punktu widzenia Podwykonawcy. Z jednej strony mamy dość duże ryzyko przekazując drugiej stronie weksel „in blanco”, z drugiej natomiast jest to najtańsza forma zabezpieczenia.

Przy wystawianiu weksla powinniśmy zwrócić uwagę na trzy najważniejsze elementy. Po pierwsze powinien być sporządzony dokument, w którym opisana jest transakcja, którą weksel zabezpiecza. Będzie to najczęściej porozumienie lub aneks do umowy.

Po drugie weksel powinien być sporządzony w taki sposób, aby zabezpieczał interesy Podwykonawcy w możliwie najpełniejszy sposób. Zasady sporządzania weksla bardzo dobrze opisane są na stronie internetowej: http://www.remitent.pl/bezpieczny-weksel-in-blanco

Na koniec, po trzecie do weksla należy sporządzić deklarację wekslową/umowę wekslową – nazwa nie ma większego znaczenia, ważne żeby dokument podpisany był przez obie strony. Istotne jest również, aby w treści deklaracji znalazł się dokładny opis jaką transakcję/kwotę zabezpiecza weksel oraz by zostały opisane cechy weksla. Za pomocą tej deklaracji/umowy Podwykonawca będzie mógł skutecznie przedstawić zarzuty w przypadku niezgodnego z zawartą deklaracją/umową uzupełnienia weksla.

Podsumowując, weksel jest bardzo dobrym sposobem zabezpieczania transakcji, jednakże z uwagi na fakt, iż jest to wysoce sformalizowany dokument, należy podchodzić do niego bardzo ostrożnie tj. precyzyjnie sporządzić zarówno sam weksel zważając na wszystkie jego elementy, jak i dokumenty niezbędne do ochrony naszych praw na wypadek, gdyby druga strona chciała skorzystać z weksla bezprawnie.

Wzór gwarancji

Data
Autor

Obecnie Podwykonawca ma możliwość zabezpieczyć kontrakt dokumentem gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej i wtedy jego wynagrodzenie nie zostanie pomniejszone o kwoty zatrzymane. O gwarancjach pisałam już tutaj: /http://prawopodwykonawcy.pl/gwarancje/

W części umów podwykonawczych nie ma wzoru gwarancji, a istnieje jedynie zapis, że Generalny Wykonawca uprzednio musi ją zatwierdzić. Jednakże coraz częściej wzór gwarancji pojawia się jako załącznik do umowy.

Podwykonawcy niestety nie zwracają uwagi na załączniki i nie analizują ich treści (oczywiście oprócz załącznika dotyczącego wynagrodzenia). Bardzo ważne jest przeanalizowanie wzoru gwarancji. Jak już zaakceptujemy wzór gwarancji bez uwag, to będzie nam bardzo trudno potem wpłynąć na Generalnego Wykonawcę, żeby zaakceptował gwarancję, o takiej treści jaką wystawi nasz bank lub ubezpieczyciel.

Jeżeli do umowy jest załączony wzór gwarancji, to warto wcześniej przedstawić go ubezpieczycielowi do weryfikacji. Często bowiem załączony wzór gwarancji, jest trudny do zaakceptowania przez większość ubezpieczycieli.

Poniżej przykładowy wzór dokumentu gwarancji (niekoniecznie korzystny dla Podwykonawcy).
Gwarancja wzór

Zatwierdzony Podwykonawca

Data
Autor

Jak już wskazywałam we wcześniejszych wpisach najkorzystniej jest być zatwierdzonym podwykonawcą. Jednakże nie zawsze Podwykonawca dostaje dokument zwrotny, który potwierdza, że został on zatwierdzony przez Inwestora/Zamawiającego. Nie zamyka to jednak drogi do dochodzenia roszczeń na podstawie art. 647 (1) k.c.

Poniżej prezentuję orzeczenie sądu:

Wyrok
Sądu Apelacyjnego w Białymstoku
z dnia 18 grudnia 2014 r.
I ACa 604/14
Tytuł: Forma zgody inwestora do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą.
Z art. 647 § 2 zdanie drugie k.c. wynika, że wyrażenie przez inwestora zgody w sposób bierny objawia się brakiem zgłoszenia na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Do przyjęcia, że zgoda inwestora nastąpiła przez „przemilczenie” niezbędne jest zatem przedstawienie mu umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z odpowiednią częścią dokumentacji. Przedłożenie inwestorowi do akceptacji umowy (jej projektu) musi mieć charakter „kierunkowy”, tzn. nastąpić „w celu” wyrażenia zgody na jej zawarcie. Najistotniejszym warunkiem skuteczności tak wyrażonej zgody inwestora jest znajomość treści umowy zawartej między wykonawcą a podwykonawcą. Natomiast wyrażenie zgody przez inwestora w sposób czynny nie jest objęte procedurą z art. 647 § 2 zdanie drugie k.c. i może nastąpić w sposób wyraźny pisemnie bądź ustnie, albo poprzez inne zachowanie, które w sposób dostateczny ujawnia wolę inwestora (art. 60 k.c.). Może zatem nastąpić to poprzez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, na przykład przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót, oraz dokonywanie podobnych czynności. Przyjmuje się przy tym, że „czynna” zgoda inwestora, wyrażona również konkludentnie, na zawarcie umowy z podwykonawcą, będzie mogła być uznana za skuteczną tylko wówczas, jeżeli ma on wiedzę o istotnych elementach tej umowy, tzn. o przedmiocie prac, jakie ma wykonać podwykonawca oraz o przysługującym mu wynagrodzeniu, bowiem te elementy kreują zakres jego solidarnej odpowiedzialności.
LEX nr 1602872