Czego Generalny Wykonawca nie może wpisać do umowy z Podwykonawcą, a co powinien?

W związku z coraz częstszymi sytuacjami nieregulowania należności Podwykonawcom zaangażowanym w proces inwestycyjny związany z realizacją zamówień na roboty budowlane przez Generalnych Wykonawców oraz solidarną odpowiedzialnością Zamawiającego wynikającą z art. 647(1) § 5 kodeksu cywilnego, Zamawiający wprowadzają do umowy z GW szereg zabezpieczeń chroniących zarówno samych siebie, jak i Podwykonawców.

Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający publiczni starają się objąć ochroną również podmioty, które:

a) zawarły z GW umowy, na podstawie których dostarczają materiały lub urządzenia na potrzeby wykonania robót – Dostawcy

 b) na podstawie umów z GW oddają mu do używania sprzęt, urządzenia lub wykonują tzw. roboty tymczasowe, bądź świadczą usługi w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1  ustawy z dnia 4 marca 2010r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2010r. Nr 47, poz. 278, z późn. zm.) – Usługodawcy.

We wzorach umów Zamawiającego z GW pojawiają się konkretne zapisy mówiące o tym co może, a co nie może znaleźć się w umowie pomiędzy GW, a Podwykonawcami, Usługodawcami lub Dostawcami. Przedmiotowe postanowienia mogą okazać się bardzo korzystne dla Podwykonawcy (Usługodawcy, Dostawcy) i ten mając wiedzę o ich istnieniu powinien dopilnować, żeby w jego umowie takie klauzule się znalazły lub zostały usunięte. W tym celu Podwykonawca (Dostawca lub Usługodawca) powinien zgłosić do Zamawiającego lub podmiotu zarządzającego budową w imieniu Zamawiającego, (w przypadku umów realizowanych na podstawie warunków kontraktowych FIDIC, wspomnianych w poprzednich wpisach, będzie to Inżynier Kontraktu) że w jego umowie znalazły się niedozwolone przez Zamawiającego zapisy. Wówczas Zamawiający lub taki podmiot podejmą odpowiednie działania.

Oto przykładowy zapis z umowy z GW zakazujący wprowadzania wskazanych klauzul do umowy z Podwykonawcami:

Umowa z Podwykonawcą, Usługodawcą i Dostawcą nie może zawierać postanowień:
1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę/Usługodawcę/Dostawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Nadzór Inwestorski odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót, od wystawienia przez Nadzór Inwestorski protokołu odbioru obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za roboty wykonane przez Podwykonawcę/ Usługodawcę/Dostawcę,
2) warunkujących Podwykonawcy/Usługodawcy/Dostawcy dokonanie zwrotu kwot Zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego,
3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę/Dostawcę/Usługodawcę jako karę za opóźnienie; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę,
4) nakazujących Podwykonawcy/Dostawcy/Usługodawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jego zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp.