Klauzule Podwykonawcze

Rozpoczęcie programu rozbudowy infrastruktury na lata 2014-2020 niesie za sobą spore nadzieje dla mocno osłabionej polskiej branży budowlanej po poprzedniej perspektywie. Powoli w całej Polsce ruszają przetargi na budowę dróg, kolei i budynków użyteczności publicznych.

Jednakże doświadczenie wyniesione z poprzedniej perspektywy nie skłoniło największych inwestorów publicznych do przyjęcia systemowych rozwiązań likwidujących główne przyczyny sytuacji, w jakiej znaleźli się polscy Podwykonawcy.
W zamian inwestorzy na skutek kosmetycznych nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzili do postępowań przetargowych dosyć pozorne pozacenowe kryteria wyboru ofert, a do wzorów umów z Generalnymi Wykonawcami dodatkowe klauzule zabezpieczające wypłatę wynagrodzenia dla Podwykonawcy, które w dalszej części tekstu będę zwała „Klauzulami Podwykonawczymi”.

Ochrona wynikająca z Klauzul Podwykonawczych dotyczy również dostawców i usługodawców. Klauzule te z jednej strony mają na celu zapobieganie sytuacji, w której dany Podwykonawca (w tym również dostawca, usługodawca) nie otrzyma wynagrodzenia za wykonaną pracę, a z drugiej mają chronić Zamawiającego przed skutkami solidarnej odpowiedzialności wynikającej z art. 6471 KC.

Jako, że inwestycje infrastrukturalne finansowane są ze środków unijnych, to Klauzule Podwykonawcze znalazły się w zmodyfikowanych warunkach szczególnych kontraktów opartych na wzorach FIDIC.

Przed podpisaniem umowy z Generalnym Wykonawcą, dla którego Zamawiającym jest PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. lub Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Austostrad stanowczo rekomenduję analizę treści zmodyfikowanej Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu.
Na stronach internetowych wymienionych wyżej inwestorów, odnaleźć można wzorce umów przeznaczonych dla GW. Poniżej przedstawiam Klauzulę Podwykonawczą stosowaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Wzorzec z którego pochodzi poniższa klauzula został opublikowany na stronie PKP PLK pod adresem:

https://zamowienia.plk-sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_module=main&MP_action=publicFilesList

Subklauzula 4.4 Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy.

„Usuwa się Subklauzulę i zastępuje następującą treścią:
1. Zamawiający, z zastrzeżeniem akapitu 2 poniżej, ustanawia następujące wymagania dotyczące Umowy o Podwykonawstwo : […]
*zapis wprowadzić o ile Zamawiający ustanawia odpowiednie wymagania dla Umów o Podwykonawstwo; zapis musi być powiązany z odpowiednim zapisem w SIWZ
2. Wykonawca osobiście wykona następujące Roboty:
(wpisać właściwe części zamówienia, które zostały zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę na podstawie art. 36a ust. 2 upzp, zapis musi być powiązany z odpowiednim zapisem w SIWZ).
Zawarcie Umowy o podwykonawstwo z Podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Robót wymaga każdorazowej zgody Zamawiającego, w związku z tym:
a) Wykonawca zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo (bądź dokonać zmiany w takiej umowie) obowiązany jest do przedłożenia Zamawiającemu oraz Inżynierowi projektu tej umowy (a także projektu jej zmiany), przy czym Podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy (bądź zgodę na zmianę tej umowy). Przedłożony projekt Umowy o podwykonawstwo (bądź projekt jej zmiany) musi być zgodny z obowiązującymi przepisami prawnymi, w szczególności zaś z Ustawą Prawo zamówień publicznych.
b) Zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia pisemnych zastrzeżeń do przedstawionego projektu Umowy o podwykonawstwo (a także projektu jej zmiany) w szczególności w sytuacji, o której mowa w art. 143 b ust. 3 upzp, w terminie 14 dni od dnia przedstawienia mu tejże umowy (projektu jej zmiany). Niezgłoszenie przez Zamawiającego pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo (a także do projektu jej zmiany) w tym terminie uważane będzie za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego.
c) W przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego zastrzeżeń do Umowy o podwykonawstwo lub do projektu jej zmiany 14-dniowy termin, o którym mowa powyżej liczy się na nowo od dnia przedstawienia poprawionego projektu umowy o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany.
d) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedłoży Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo (bądź jej zmiany) w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Zamawiającemu przysługuje prawo pisemnego sprzeciwu do tejże umowy (jej zmiany) w sytuacji, o której mowa w art. 143 b ust. 3 upzp, w terminie 14 dni od dnia przedstawienia mu tejże umowy (projektu jej zmiany). Niezgłoszenie przez Zamawiającego pisemnego sprzeciwu do tejże Umowy o podwykonawstwo (projektu jej zmiany) w tym terminie uważane będzie za akceptację Umowy (lub projektu jej zmiany) przez Zamawiającego. Powyższą procedurę określoną w podpunktach od a) do d) stosuje się również do wszelkich zmian do umów między Wykonawcą a Podwykonawcą oraz do umów z dalszymi podwykonawcami, jak również do zmian do tych umów. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej stanowi podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) z Placu Budowy. Niniejsze postanowienie nie wyklucza innych uprawnień Zamawiającego określonych w Umowie. Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu oraz Inżynierowi poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od jej zawarcia w przypadku gdy wartość takiej umowy będzie większa niż 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, w każdym zaś przypadku, gdy będzie to wartość większa niż 50.000 PLN. Przedłożona Umowa o podwykonawstwo (bądź projekt jej zmiany) musi być zgodny z obowiązującymi przepisami prawnymi, w szczególności zaś z Ustawą Prawo zamówień publicznych.*
*na podstawie art. 143 b ust. 8 upzp istnieje możliwość wyłączenia spod powyższego obowiązku także umów o podwykonawstwo, które zostały wskazane w SIWZ, jeżeli Zamawiający zdecyduje się na powyższe, należy odpowiednio powiązać zapisy SIWZ i niniejszego akapitu, pamiętać jednakże należy, że zgodnie z brzmieniem art. 143 b ust. 8 upzp nie jest możliwe wyłączenie umów o wartości większej niż 50 000 PLN.

Zamawiający dopuszcza wprowadzenie lub zmianę podwykonawcy robót, z zastrzeżeniem, że w przypadku gdy zmianie ulega podwykonawca, na podstawie którego zasobów wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nowy podwykonawca dysponuje co najmniej potencjałem podmiotu zastępowanego, w zakresie, w jakim podlegał badaniu na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zmiana zakresu Robót wykonywanych przez Podwykonawców przy pomocy, których Wykonawca realizuje przedmiot Umowy, jest możliwa, o ile jest to konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, o ile i o ile nie narusza to postanowień akapitu 1 i 2 niniejszej Subklauzuli.

Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, Dostawcy, Usługodawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby to były działania lub uchybienia Wykonawcy.

Jeżeli w Kontrakcie nie podano inaczej, to:
a) Podwykonawca musi posiadać odpowiednie kwalifikacje i sprzęt gwarantujący prawidłowe wykonanie Robót,
b) wymagana jest zgoda Inżyniera na proponowanych Podwykonawców. Decyzja w tej sprawie będzie podjęta w ciągu 14 dni od daty złożenia wniosku do Inżyniera i Zamawiającego (w tym samym czasie),
c) Wykonawca powiadomi Inżyniera o zamierzonej dacie rozpoczęcia pracy każdego podwykonawcy i o rozpoczęciu takiej pracy na Placu Budowy,
d) każde podzlecenie będzie zawierało postanowienia upoważniające Zamawiającego do wymagania, aby podzlecenie zostało scedowane na Zamawiającego na mocy SubKLAUZUL 4.27 [Cesja korzyści z podzlecenia], (jeżeli lub, kiedy zajdą okoliczności tam przewidziane) lub w przypadku wypowiedzenia Kontraktu na mocy SubKLAUZULI 15.2 [Odstąpienie przez Zamawiającego],
e) Podzlecenia, winny być przedmiotem umów, zawieranych przez Wykonawcę z Podwykonawcami w formie pisemnej pod rygorem nieważności,
f) W ciągu 30 dni od daty zapłacenia Wykonawcy za daną część Robót Wykonawca przedłoży Zamawiającemu oświadczenia Podwykonawców oraz dalszych podwykonawców, o których mowa w art. 143 c ust. 1 upzp, biorących udział w realizacji odebranych i poświadczonych do zapłaty w Świadectwie Płatności przez Inżyniera Robót, że ich roszczenia za wykonanie podzleconych Robót zostały uregulowane wraz z dowodami zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143 c ust. 1 upzp, biorącym udział w realizacji odebranych Robót, pod warunkiem wstrzymania zapłaty następnych części należnego wynagrodzenia (udzielenia kolejnej zaliczki**)* w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
*zapis obligatoryjnie (na podstawie upzp) należy wprowadzić do umów o roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy
** zapis obligatoryjnie umieścić w umowach o roboty budowlane, w których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, wówczas zapis należy powiązać z zapisami w Subklauzuli 14.2; fakultatywnie zapis może zostać wprowadzony w umowach, w których przewiduje się udzielanie zaliczek

Jeżeli zatwierdzony przez Zamawiającego zgodnie z niniejszą Umową Podwykonawca (dalszy podwykonawca) bądź zgłoszony Dostawca lub Usługodawca wystąpi do Zamawiającego z oświadczeniem, że Wykonawca nie dokonuje płatności za wykonane Roboty, które zostały odebrane i poświadczone do zapłaty w Świadectwie Płatności przez Inżyniera, usługi lub dostawy i udokumentuje zasadność takiego żądania to Inżynier wezwie Wykonawcę do dostarczenia w terminie 7 dni od daty doręczenia takiego powiadomienia dowodów, że poświadczone przez Inżyniera sumy należne Podwykonawcy (dalszemu podwykonawcy) za Roboty oraz wynagrodzenie należne Dostawcy lub Usługodawcy, zostały zapłacone albo, że zobowiązanie do zapłaty wygasło w inny sposób niż poprzez zapłatę. Jeżeli, po takim wezwaniu, Wykonawca nie dostarczy dowodów, że sumy należne Podwykonawcy (lub dalszemu podwykonawcy), Dostawcy lub Usługodawcy zostały zapłacone wówczas Zamawiający, z zastrzeżeniem art. 143c ust. 2 oraz ust. 3 upzp, po potwierdzeniu kwoty przez Inżyniera, zapłaci na rzecz Podwykonawcy (lub dalszego podwykonawcy), Dostawcy lub Usługodawcy należną kwotę.

Zapłata zostanie dokonana w walucie, w jakiej rozliczana jest umowa między Wykonawcą a Zamawiającym. Zamawiający po zapłaceniu należności bezpośrednio dla Podwykonawcy (lub dalszego podwykonawcy), Dostawcy lub Usługodawcy będzie miał prawo potrącić kwotę równą tej należności z wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. Po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni po doręczeniu wezwania opisanego powyżej. Jeżeli zaistnieją zasadnicze wątpliwości Zamawiającego odnośnie wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy Zamawiającemu przysługiwało będzie prawo złożenia do depozytu sądowego kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy (lub dalszego podwykonawcy), Dostawcy lub Usługodawcy.

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości roszczeń nieuregulowanych w ciągu 30 dni od daty zapłacenia Podwykonawcy(lub dalszemu podwykonawcy), Dostawcy lub Usługodawcy za daną część Robót. Zamawiający zachowuje sobie prawo dochodzenia odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej.”

W kolejnym wpisie zaprezentuję „pułapki” zastawiane przez GW w celu uchylenia się od odpowiedzialności wynikającej z Klauzul Podwykonawczych w zapisach umów zawieranych między Generalnym Wykonawcą a Podwykonawcą.