W związku z obowiązującą od 24 grudnia 2013 r. nowelizacją Prawa zamówień publicznych – ustawa z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z dnia 9 grudnia 2013 r.) prawny status Podwykonawców realizujących inwestycje infrastrukturalne na rzecz podmiotów publicznych znacząco różni się statusu tych Podwykonawców, którzy realizują inwestycje prywatne.
W pierwszej kolejności warto wspomnieć o definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 9b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984 i 1047) dalej „PZP”, która nadaje status Podwykonawcy również dostawcom i usługodawcom.
Zgodnie z tą definicją przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między Podwykonawcą a Dalszym Podwykonawcą lub między Dalszymi Podwykonawcami.
Ustawodawca ponadto nałożył na Generalnych Wykonawców obowiązek przedkładania zamawiającemu, w terminie 7 dni od ich zawarcia, umów o podwykonawstwo zawieranych przy realizacji zamówień na roboty budowlane. Wyjątkiem są kontrakty o wartości niższej niż 0,5 proc. wartości umowy między zamawiającym a Generalnym Wykonawcą i jednocześnie nieprzekraczającej 50 tys. zł, a także te kontrakty, które sam zamawiający wskazał jako niepodlegające temu obowiązkowi.
Generalni Wykonawcy, mając świadomość szeregu kłopotów, jakie mogą wiązać się z udziałem Podwykonawców, nie będą ich wykazywali w przetargach, co oczywiście nie oznacza, że ich w rzeczywistości nie będzie.
Warto jednak znać swoje prawa przy okazji realizacji publicznej inwestycji i samemu starać się o status zatwierdzonego przez zamawiającego Podwykonawcy.
Zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, zaakceptowani przez zamawiającego Podwykonawcy mogą zwrócić się do niego o bezpośrednią zapłatę należnego wynagrodzenia w sytuacji, gdy nie otrzymają zapłaty od Generalnego Wykonawcy. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych Podwykonawcy lub Dalszemu Podwykonawcy.
Jeśli zamawiający dokona bezpośredniej zapłaty na rzecz Podwykonawcy, potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Generalnemu Wykonawcy.
Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający jest obowiązany umożliwić Generalnemu Wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub Dalszemu Podwykonawcy.
Ilość formalności jaka spływa na strony procesu inwestycyjnego związanych z bieżącym śledzeniem przesyłanych do sprawdzenia umów oraz przepływów pieniądza między Generalnym Wykonawcą a Podwykonawcami obciąża i tak często już dziś niewydolnych kadrowo zamawiających.
W związku z powyższym stanowczo polecam na początku realizacji inwestycji zadbać samemu o zatwierdzenie swojej umowy podwykonawczej przez zamawiającego.
Co prawda obowiązek zgłaszania do zatwierdzenia umów o podwykonawstwo zamawiającemu należy do Generalnych Wykonawców, jednakże nie leży to absolutnie w ich interesie (za wyjątkiem uniknięcia nałożenia przez zamawiające kary umownej za wykrycie nie zgłoszonego Podwykonawcy).
W przypadku, gdy takiego zatwierdzenia nie otrzymaliśmy od GW, a kontakt z jego przedstawicielem jest utrudniony warto zwrócić się z prośbą o takie zatwierdzenie w pierwszej kolejności do nadzoru inwestorskiego (w kontraktach realizowanych na wzorcach FIDIC do Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta), co pozwoli na uniknięcie nieporozumień związanych z karami umownymi dla GW za nieujawnienie Podwykonawcy na budowie.
Zatwierdzenie umowy podwykonawczej przez zamawiającego to największy legalny atut Podwykonawcy.